El proyecto de Código Penal y la violencia de género en Cuba (I)

El ordenamiento jurídico cubano está siendo renovado y actualizado a raíz de la, aún reciente, Constitución de la República. También porque la realidad que vive la sociedad cubana actual a ello conduce inevitablemente. Y, entre los aspectos nuevos que está contemplando, se encuentra la violencia basada en género.

Si revisamos la Carta Magna encontraremos que en su artículo 43 el Estado se obliga a proteger a las mujeres de la violencia de género en cualquiera de sus manifestaciones y a crear los mecanismos institucionales y legales para ello. Dos años después, el 8 de marzo de 2021, se publica el Programa Nacional de Adelanto para las Mujeres mediante un Decreto Presidencial. En él se convoca a “perfeccionar de manera integral las políticas y la legislación sustantiva y procesal en materia familiar, laboral, de seguridad social, administrativa y penal, para garantizar un tratamiento efectivo en el enfrentamiento a las diferentes manifestaciones de violencia de género e intrafamiliar” (Área 5, apartado 5).

En consecuencia, los proyectos de Código de las Familias, Código Penal y Ley de ejecución penal, además del ya aprobado Código de los Procesos, contemplan disposiciones relacionadas a la violencia basada en género. En especial el Anteproyecto de Código penal que debe ser discutido en la Asamblea Nacional de Cuba, será objeto de reflexión de las siguientes líneas, pues merece una mirada más focalizada ya que las violencias casi siempre están relacionadas a conductas tipificadas como delitos.

Aciertos y desaciertos

La expresión violencia de género es usada 33 veces en el Anteproyecto del Código Penal, de ellas 14 fueron empleadas para indicar una forma agravada de la conducta delictiva; fundamentalmente en los delitos contra la vida y la integridad física, en los delitos contra el honor, en los delitos contra los derechos individuales, y contra la libertad e indemnidad sexual.

La incorporación de la violencia de género en el proyecto es de suma importancia porque asimila como un tipo particular de violencia aquellos comportamientos que transgreden los derechos de las personas por un motivo tan especial como la pertenencia a un género determinado. Lo que se explica no solo por las acciones violentas en sí, sino de estas como la expresión última de un entramado de desigualdades históricas que han sido construidas a partir de la predominancia y la dominación masculina cisheterosexista sobre las relaciones sociales. Es decir, que son expresiones de conductas patriarcales en formas violentas sobre cuerpos específicos como los de las mujeres y personas con distintas identidades de género y orientaciones sexuales. Asimismo, este reconocimiento obliga a los y las operadoras del derecho a tener en cuenta de manera específica dinámicas consideradas delictivas que atienden al género.

Para mayor claridad en los conceptos, el anteproyecto refiere como violencia de género la siguiente definición:

“tipo de violencia muy particular, que tiene como base la cultura patriarcal que se asienta en la desigualdad de poder entre el hombre y la mujer. Como parte de ese dominio masculino, se ejerce la violencia como un mecanismo de control; la misma se sustenta en estereotipos sexistas, generadores de prejuicios que derivan en expresiones de discriminación por razón del sexo, el género, la orientación sexual o la identidad de género; puede ser física, psicológica, sexual, moral, simbólica, económica o patrimonial, e impacta negativamente en el disfrute de los derechos, las libertades y en el bienestar integral de las personas; se presenta en ámbitos familiares, laborales, escolares, políticos, culturales y en cualquier otro de la sociedad; y su expresión más generalizada, frecuente y significativa es la que ocurre contra las mujeres.”

Otra figura novedosa en el proyecto es el Acoso laboral

“Quien afecte los derechos laborales de una persona con la que mantiene una relación de trabajo o empleo, mediante su acoso directo o indirecto a través acciones de aislamiento, amenazas, exigencias o con cualquier otro acto o medio potencialmente capaz de producir dicho fin, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas.”

Ciertamente, las relaciones de trabajo o laborales, ya sean estatales o privadas, por contratos de prestación de servicios o por contratos laborales por tiempo indeterminado, son espacios en donde también se manifiestan violencias basadas en género; mediante el acoso sin y con connotación sexual. Precisamente esta es una omisión del artículo 327 en cuestión, el acoso puede implicar, y generalmente así sucede, requerimientos de tipos sexuales. Si bien el artículo menciona que este delito se impondrá siempre y cuando no se constituya otro de mayor gravedad, es muy necesario que se vele por incluir el carácter sexual de una parte importante de los hechos tipificados como Acoso laboral. Si bien no todas las feministas coincidimos en que el acoso laboral en todas sus dimensiones tenga consecuencias penales, es cierto que el acoso laboral puede provocar estrés, auténticas enfermedades psico-físicas, colapsos, y más; es decir, se debe concretar el nivel de daño social exigible para optar por la criminalización.

Un acierto ha sido eliminar la diferenciación subjetiva entre hombre y mujer en los delitos de violación y pederastia con violencia, entre otros. Esto respondía a sesgos machistas en la formulación de los tipos penales mencionados. Sin embargo, los legisladores han optado por eliminar, también, la Violación en su denominación habitual y, en su lugar, la han titulado Agresión sexual. En España, en el año 1995, también se eliminó el título de Violación y se sustituyó por el de Agresión sexual, sin embargo, en 1999 volvió a titularse como violación para conservar una palabra técnica que coincidía con el lenguaje común.

Los debates acerca de conservar el término de violación, o de distinguir entre abuso y agresión sexual, no están exentos de dilemas. Por un lado, persiste el estigma de “la mujer violada”, y por el otro el tabú moral y machista de que los hechos son más graves cuando son los varones quienes resultan violados; por ello ha nacido la tendencia de eliminar el título de violación. También hay posiciones en contra de diferenciar los abusos de las agresiones sexuales en términos de gravedad, ya que, desde una perspectiva de género y feminista, es tan grave un abuso sin penetración como una agresión con penetración. Hay especialistas que abogan por el reconocimiento de un solo delito que asimile todas estas variaciones delictivas y que se nombre “Atentado sexual”.

Ciertamente no solo preocupa que la Violación, como término, se elimine del lenguaje penal en Cuba y se origine una discordancia entre los usos técnicos y el lenguaje común; sino que incluso el término de agresión sexual implique un eufemismo que encubra la moral machista en la violación contra los varones. Cualquier cuerpo legal mientras tenga mayor claridad y distinción en las definiciones, mayor será la certeza jurídica que provea para las personas encargadas de aplicarlo y también para aquellas que necesiten buscar protección en sus articulados; y esto no puede depender de las gradaciones en la gravedad de los delitos.

En el Código (1987) aún vigente , por ejemplo, el acoso no encuentra denominación sino como un apartado del delito titulado Ultraje sexual. Esto derivó en una invisibilización de hechos y conductas que denominamos como acoso. De hecho, en el actual Anteproyecto se eligió cambiar su título por Acoso y Ultraje sexual. Por tanto, se sabe que es imprescindible llamar a las cosas por su nombre, y denominar los delitos en formas claras e inequívocas. Es esperable que antes de su aprobación, la Violación como tipo penal regrese a ser denominada como tal.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que la Violación tiene lugar no solo cuando se emplea fuerza, violencia o intimidación suficiente sobre la víctima; o cuando se penetra a la víctima. Si nos basamos en pruebas testimoniales, también comprobaremos que las víctimas se han sentido violadas aún sin que las hayan penetrado, pero donde el contacto con los genitales, de la víctima o del victimario, de forma oral o con las manos u objetos, ha sido determinante en la definición como violación y no como abuso; por ejemplo, obligar/inducir a la víctima a que le practique sexo oral o a que lo reciba; recibir la masturbación o practicarla. También ocurre la violación tras períodos o episodios de acoso; cuando le antecede requerimientos sexuales insistentes; dentro de las relaciones de pareja; aun cuando no sea demostrable la llamada intimidación suficiente. Los estudios de género han demostrado que, en muchas ocasiones, las víctimas acceden a tener relaciones sexuales con su victimario con la esperanza de poner fin a conductas de acoso o requerimientos sexuales que perturban su existencia y cotidianidad. No obstante, esa voluntad de “acceder” se encuentra viciada, es decir, no es un consentimiento legítimo y pleno, sino que está condicionado por conductas externas a su voluntad que la conducen a cambiar un “no” por un “sí”.

Son varios los ejemplos que ilustran que el hecho de “acceder” o “permitir” no es consentimiento, (por ello tampoco podría sugerir que el consentimiento sea el elemento central en la configuración de los delitos sexuales en general), y que la violencia de género no tiene que estar supeditada a la intimidación o el uso de la fuerza, sino también a otros elementos como las condiciones en que ocurren los hechos, en cómo se producen y cómo se llega a los resultados. Finalmente, las violaciones, las agresiones y abusos sexuales son actos básicamente violentos y coercitivos ya que implica un desencadenamiento de acciones hostiles contra las víctimas. Teniendo en cuenta lo sexual como definitorio en estos delitos, es importante que nuestro derecho penal supere la noción de fuerza e intimidación y plantee la perspectiva de género como una perspectiva valorativa de la vejación humillante para la víctima y desde el daño social-colectivo que provoca la constatación de la pervivencia de esquemas de género de sometimiento-subordinación (Asúa, 1998)

Para integrar estos delitos desde una mirada de género, en donde el uso de la fuerza o la intimidación no son determinantes, también es preciso tener en cuenta las características de la persona agresora (si cuenta con un capital social importante, si es una personalidad reconocida, tener influencias que le permitan evadir la justicia, contar con capital económico, ser una persona habitualmente extorsionadora o manipuladora, etc.), y también las características de la persona afectada (que se encuentre, por ejemplo, en una situación de vulnerabilidad no solo por la edad o la discapacidad, sino también por la vulnerabilidad económica, habitacional, territorial, social). Y en otro orden de cosas, lo que puede ser intimidación suficiente para una persona puede no serlo para otra, entonces ¿cómo los magistrados medirán la suficiencia?

Los abusos sexuales, en el proyecto de Código, tienen una vaga redacción. Prácticamente se encuentra subordinado al delito llamado Agresión sexual (Violación) excepto que la persona abusadora no tenga intenciones de penetrar a la persona abusada. Además de que la penetración es el eje para distinguir uno y otro delito, la redacción subordinada a la intención trae no pocos problemas cuando la configuración se logra únicamente a partir de un elemento subjetivo. Todo depende de la prioridad que le quieran dar los legisladores a los delitos sexuales: si a la lesión de la libertad e integridad de la víctima por encima del concreto acto sexual realizado.

Sería más clarificador si se describen los tocamientos, el abuso verbal con connotaciones sexuales que no tienen que ser necesariamente requerimientos ni amenazas, incluso los abusos sexuales pueden estar integrados por miradas lascivas (por ejemplo, en abusos grupales quienes se quedan observando).

Todo esto se da en un contexto en donde las asimetrías de poder, dominio y subordinación están determinadas por el género; y estas, a su vez, moldean lo relacionado al uso de la fuerza, la intimidación, los vicios en el consentimiento. Estas consideraciones no esquemáticas necesitan ser reflejadas en el futuro cuerpo legal. No es suficiente con insertar en cada figura agravante la frase “violencia de género”. Si el proyecto de Código no esclarece estas dinámicas, si no se redactan claramente estas relaciones desiguales de género y sus condicionantes, continuarán los obstáculos para el acceso a la justicia cuando de violencia de género se trate.

Otro ejemplo con una limitada visión de género se encuentra en el delito de Lesiones. Allí encontramos lesiones graves o lesiones que, aunque no generen secuelas, llevan tratamiento médico. Hay mujeres que son golpeadas, pellizcadas, apretadas, empujadas, humilladas mediante violencias físicas “no graves” y a las que no se les quiere admitir la denuncia, o expedir certificado médico de lesiones porque los golpes “no se ven” o “no son graves”1. Sin embargo, son episodios que pueden estar viviendo de manera sistemática y de los cuales no encuentran la salida. A ellas, el proyecto de Código Penal no las protege. Es importante que los delitos se adecúen a las dinámicas en que tienen lugar o se desarrollan las violencias basadas en género, es insuficiente que se asome el término “violencia de género” como una causa que provoca la aplicación de una sanción mayor.

El feminicidio y delitos asociados

El anteproyecto formuló el reconocimiento del feminicidio mediante un apartado del tipo penal Asesinato. La propuesta ha quedado como sigue:

Artículo 344. Se sanciona con privación de libertad de veinte a treinta años, privación perpetua de libertad o muerte a quien mate a otra persona concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

(…)

  1. d) cometer el delito por motivo de discriminación de género;

(…)

Artículo 345. 1. Incurre en las mismas sanciones previstas en el artículo anterior, aunque no concurra en el hecho alguna circunstancia de cualificación prevista en aquel, quien:

  1. a) de propósito, mate a un ascendiente o descendiente, o a la persona con la que mantiene o ha mantenido una relación conyugal o de pareja de hecho afectiva;

  2. b) dé muerte a una mujer como consecuencia de la violencia de género;

  3. c) se ejecute por odio contra la víctima por motivo de su raza, religión, género, identidad de género u orientación sexual.

Este reconocimiento sin duda alguna es resultado de la lucha feminista en el país a pesar de que su asimilación no sea mediante la tipificación específica, sino que se encuentre subordinada al Asesinato. Además, contempla los asesinatos por razón de la identidad de género, es decir, los que se conoce como transfeminicidios y travesticidios. La formulación es parecida al caso de Argentina, país que en el año 2012 reconoció en su ley penal los conceptos de femicidio, transfemicidio y travesticidio, aunque no fueron aprobados como tipos penales específicos e independientes del homicidio, sino como formas agravadas de este.

Ante este tipo de formulaciones penales, en las que se reconoce el fenómeno, pero no se titula a pesar de enjundiosos estudios que revelan lo trascendental de una tipificación específica e independiente, las ventajas y desventajas se presentan en forma ambigua. Desde el punto de vista legal y simbólico, y luego de delitos enunciados tradicionalmente “a ciegas” respecto al género, las ventajas son incuestionables. Desde el punto de vista procesal, estratégico e interdisciplinario, las desventajas se traducen en dificultades para la caratulación de expedientes, incongruencias con el diseño de investigación y persecución del delito, inconsistencias con la investigación misma del hecho, afectación en los informes y estadísticas, obstáculos para elaborar políticas preventivas, etc.

La discusión que le antecedió a esta propuesta estuvo inclinada a desconocer su tipificación específica bajo el argumento de que todos los asesinatos y homicidios podían ser atendidos y procesados conforme a la ley sin necesidad de llamarlos feminicidios. Sin embargo, es importante destacar que el derecho penal no cumple solamente la función de procesar y encarcelar a los culpables. Cumple, y eso es lo deseable, una misión también social y preventiva; debe constituir un vehículo más para la medición de impactos de determinados delitos en pos de su paulatina erradicación. La ciencia penal se encuentra en interacción con otras ciencias del derecho y sociales, por tanto, sus objetivos deben estar entrelazados también a las necesidades de las poblaciones que atienden esas ramas del conocimiento y que, casi siempre, son las más vulnerables.

Un ejemplo de lo contraproducente de no contar con definiciones y categorías claras e inequívocas es la incongruencia entre el uso de tasa de femicidios en el país (0,99 por cada 100 mil mujeres de 15 años y más) dada en el informe voluntario que presentara Cuba ante la CEPAL en el 2019, y tasa de mortalidad femenina por agresiones (1,9 por cada 100 mil mujeres) dada en el informe voluntario ante la misma organización pero del año 2021. Con estas inconsistencias ¿cómo se puede medir la evolución de este fenómeno? Sin adecuadas titulaciones, denominaciones y categorizaciones ¿cómo se puede registrar el comportamiento del delito y cómo trazar estrategias para su disminución?

Se espera que, como resultado de esta novedad en el proyecto de Código Penal, se apliquen protocolos para su correcto registro (incluyendo los transfeminicidios), transparencia y publicación, de manera desagregada por territorio, raza o color de la piel, lugar de los hechos, antecedentes de víctimas y victimarios y de su relación entre sí, edad, y más. También se espera que se llegue a nombrar lo que, en teoría penal, criminológica y en la propia realidad, tiene nombre, tipos y clasificaciones. Tal y como se ha hecho con el Acoso laboral y el Acoso en general.

Nota:

1 De redes: testimonio 1, testimonio 2. Un estudio de Cubadebate también reconoce el problema.

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El proyecto de Código Penal y la violencia de género en Cuba (I)